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2018-10-19 19:31 来源:寻医问药

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赵万一 石娟:后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善

选择字号:   本文共阅读 83 次 更新时间:2018-10-19 01:02:21

进入专题: 民法典   司法解释  

赵万一   石娟  

   【摘要】 随着《中华人民共和国民法总则》的通过并正式施行,我国已正式步入以民法典作为规制基础的法典化治理时代。民法典的颁布不但会将散乱的民事单行立法进行系统化、体系化的重新设计,从而引起立法理念和立法技术的重大变革;而且会对相关司法解释的生成机制及其辐射内容产生重大影响,并有效消解司法解释对立法的扩张现象。本文关注的重点是:在民法典编纂过程中,司法解释能否有效嵌入相关的制度设计?能否通过精细化的规则设计有效消解司法解释的作用空间?在后民法典时代司法解释如何实现与现有法律的无缝对接?其基本思路是在明确司法解释的地位和权限,并在重新划定司法解释调整范围的基础上,通过进一步凸显指导性案例的作用,明确最高人民法院的司法解释权与法官的司法能动权之间的分工,减少法官对司法解释的过度依赖。同时通过完善司法解释的对象确立、启动、清理退出、保障和监督机制,以最大限度地消除现行司法解释中存在的僭越立法权问题和选择性抽象解释的问题。

   【中文关键词】 司法解释;机制完善;民法典编纂;后民法典时代

   【全文】

   虽然法学理论界一直对司法解释存在的正当性基础颇有非议,但详尽实用的司法解释在司法实践中却长期发挥着维系民事审判正常运行的规则补充的作用,这一方面源于传统立法比较粗疏的客观现实,另一方面则源于上级法院对下级法院强有力的业务指导。从历史角度考察,我国司法机关通过司法解释指导具体审判活动的做法由来已久,其中1955年和1981年分别由全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》和《关于加强法律解释工作的决议》是最高人民法院早期获得司法解释工作授权的主要依据。1979年通过的《人民法院组织法》则从立法的角度赋予了最高人民法院制定抽象性司法解释的权限。2005年和2006年全国人大常委会分别通过了《司法解释备案审查工作程序》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》,强调最高人民法院出台司法解释必须接受全国人大及其常委会的监督,并对监督的内容和程序进行了详尽具体的规定。2007年颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》进一步明确并规范了最高人民法院从事司法解释的工作职责和工作程序。2015年修订后的《中华人民共和国立法法》104条[1]则从立法权的角度对司法解释的规范和监督进行了专门规定。这一系列的法律和规范性文件构筑了以法定化的解释主体、特定化的解释内容和明确的法律效力为内容的独具特色的司法解释规章制度体系。据不完全统计,从1949年最高人民法院成立至2011年底,由最高人民法院单独或联合其他部门共同制定的司法解释和司法指导性文件共计3351件,其中司法解释和司法解释性质的文件共计1600件{1}。而从2012年至今,最高人民法院发布了冠以“法释”为文号的司法解释共计134件[2],另有冠以“法发”等文号的司法解释若干。

  

一、前民法典时代的“司法解释之痛”

  

   按照学界通说,(狭义的)司法解释是最高人民法院、最高人民检察院根据法律的授权,对如何具体运用法律问题做出的具有普遍司法效力的规范性解释{2}。本文主要研究对象限于最高人民法院出台的带有审判指导性质的司法解释。按照《立法法》对司法解释的法律定位,最高人民法院出台的司法解释就其本质来说应当是最高人民法院对立法机关已通过的法律如何在具体司法实践中得到统一有效的运用所作的解释说明。其主要作用在于厘清非明晰的法律规定可能带来的司法误差,或是将偏重于实体性的法律规定赋予其更富有操作性的程序性规定。就司法解释的实际运行情况来看,司法解释在指导审判工作,统一司法裁判尺度,完善司法政策,促进社会治理体系的完善等方面发挥了重要的作用,特别是在克服或减弱法律的不完备性及弥补现有立法制度的缺陷,以及增强法官审判能力及增强裁判说理能力等方面更是发挥了独特的作用,但由于目前的司法解释时有先行于法律作出裁判规则、扩大或限缩法律的适用条件或适用范围等情况的发生,因此法学理论界不断有学者提出,改革现行司法解释制度甚至废止带有立法性质的抽象性司法解释{3}{4}。概括说来,目前的司法解释机制主要面临以下突出矛盾:

   (一)司法解释定位模糊,“司法造法”现象较为突出

   司法解释受到非议最多的一点就是其日益突出的法律创设功能。从国家权力的架构模式来说,我国权力结构中的立法职能和司法职能被分别配属给不同的机构,从而形成立法机关和司法机关各司其职、相互制约的良性运行机制。由于立法具有较强的专业性和技术性,法律规范的表述方式也明显有别于其他文本和文体的表达要求,通常具有简约、规范、专业等特点,有时甚至难免有深奥、晦涩之嫌,因此对普通社会成员来说,仍有部分法律条文非经解释既无法准确理解其立法宗旨,也无法完全明了其适用范围和适用条件;对司法人员而言,仍有部分法律非经必要的讲解和阐释不能得到有效适用。我国在对法律解释的权力界定上持权力分别行使的理念,即由立法机关对立法中不明确的内容进行具有普遍性和抽象性的立法解释,由司法机关在个案审理过程中针对具体的法律适用作出具有一定法律适用意义的司法解释。因此,从理论上说具有抽象性质的立法解释属于立法权的一个重要组成部分,属于应由立法机关专享的权力。但实际运行的结果是,最高人民法院不但对个案的法律适用给出指导性意见(最典型的是发布“指导性案例”),而且通过发布司法解释的方式对法律的适用条件和要求做出明确具体的规定。就实施效果来看,这些司法解释具有与类似于立法的法律效力,不仅对各级人民法院的裁判活动具有法律约束效力,甚至成为裁判案件时必须优先适用的依据。这实际上是将司法解释权上升为一种超越了单纯司法权范畴的准立法权性质的地位,其结果不但僭越了司法权的应有权力范围,而且造成对立法权的“蚕食”,以至于有学者将最高人民法院比喻为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”{5}。具体说来,司法解释对现有立法权的“蚕食”主要体现在以下两个方面:

   一是司法解释的内容超越了司法活动的应有限度,变更了法律的适用条件和适用范围。从现有的司法解释具体内容设计来看,通常并不仅仅限于解决审判实践中的具体法律适用问题,而且还包括对“某些具体法律制度的适用条件、某一类案件的审理要求、某一类疑难问题的处理原则”等作出规定,其中不乏大量的具有权利创设和漏洞填补功能的立法解释类规定{6}。从法律定位来看,根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中关于“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用规定的形式”之规定,最高人民法院颁布的“规定”类的司法解释既可以是直接针对某一法律所作的系统全面的解释,也可以是根据立法精神和审判工作需要而针对多个甚至是不特定法律所做出的规定,其基本特点是都会出现大量超越法律文本的规范{7}。典型的例子是2018-10-19出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称“《民间借贷司法解释》”),由于该规定所针对的是民间借贷这样一种社会现象所作出的抽象性的规定,而不是针对《民法通则》《合同法》等源生性法律的某一个或某几个具体条文所进行的解释,因此该司法解释就其内容和效力而言无异于立法机关所制定的法律法规。就具体条文来看,该司法解释第10条的规定完全改变了国家基于金融管制目的长期实行的严格禁止非金融企业间进行融资活动的规定,允许企业间根据生产经营需要进行资金拆借[3]。其实质内容无异于国家金融政策的重大调整,因此自应属于国家立法和国家政策应予确定的内容。就其实施效果来看,第26条规定:保护民间借贷主体间高达24%-36%的借贷利率[4]。由于该规定保护的利率严重偏离了正常市场经济活动所创造的社会财富的平均利润阈值,可能对实体经济造成严重损害。另外,该解释第24条所确立的淡化借贷合同与买卖合同之间区别的裁判规则也与《合同法》所确立的合同类别化规则设计明显不同[5]。上述条文已完全脱离了《立法法》104条所规定的司法解释“应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意”这一基本要求,其释法方式均脱离了作为解释对象的法律文本,甚至脱离了法律文本所系统指向的法律调整框架和调整范围而进行了超越裁判要求的基础性规范设计,“司法解释立法化”的倾向非常明显。

   二是因司法解释的数量过多,内容宽泛,因而严重挤压了法律的适用空间,甚至有架空和取代法律规定本身之嫌。现在几乎每一个重要的法律法规颁布之后,最高人民法院都要出台相应的司法解释以促成法律的有效实施。这些司法解释不但内容多样,而且条文数量众多,甚至远多于被解释的法律条文本身。例如,1986年颁布的《民法通则》只有156条,而《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则司法解释》”)就达200条之多,加上与《民法通则》适用相关的司法解释,如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(简称“《精神损害赔偿司法解释》”)等,其总量已经数倍于《民法通则》本身;现行《婚姻法》共有51个条文,而关于《婚姻法》的司法解释已出台3个,条文已达82条。1999年出台的《合同法》共有428个条文,但在该法出台以后,仅冠以“规定”或“解释”为文号的相关司法解释已发布十余个,据粗略统计总条文已达到347条[6]。即使是2005年才修订颁布的《公司法》,在短短12年内最高人民法院已先后出台司法解释4个,总条文达到86条。就其适用效果来看,这些司法解释并非单纯是指导审判机关审理案件的裁判性规范,而是包括了指导社会成员从事社会经济活动的行为规范。即使这些司法解释仅仅作为裁判的依据,由于社会主体特别是民事主体在进行行为选择时通常会以人民法院的裁判结果和裁判依据作为确立行为效果的依据,因此这些带有抽象性的司法解释事实上起到了行为规范的作用。面对如此繁杂、庞大的司法解释规范,无论是司法工作者还是普通社会成员都难免无所适从。实际上这种情况在许多国家的法治进程初期也曾出现过,但通常会随该国法律体系的完善而逐步得到解决。典型的如:在罗马法的早期曾存在过市民法与裁判官法并存的现象,这种规则多元现象虽然在一段时期内促进了罗马法法律体系的发展,但由于徒增法律适用上的不确定性,因此伴随《优士丁尼国法大全》的制定,其规则多元状况便不复存在{8}。

   (二)司法解释在指导法律统一适用上的效果并不十分明显

   为了保证司法解释的广泛适用性和周延性,最高人民法院在制定司法解释过程中使用了大量模糊性的概念、概括性的术语和兜底性的条款。其结果不但偏离了司法解释的应有定位,从而使其丧失了在抽象条文与个案事实之间应有的“中介”功能;而且进一步加剧了法律统一适用的困难。面对抽象、模糊的司法解释,承担具体审判业务的司法部门和司法人员对具体案件究竟适用哪些司法解释、或某一司法解释究竟适用于何种案情,经常出现误读、分歧和困惑。最为明显的例子是,由于《关于适用中华人民共和国〈合同法〉若干问题的解释(二)》对《合同法》52条第五款[7]所规定的影响合同效力的强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定,但并未对什么是效力性强制规定和管理性强制规定,以及法院应当依据什么标准和到底应当怎样区分一个具体的强制性规定究竟是效力性强制规定和管理性强制规定等问题做出详细的规定[8],因此在实践中造成不同法院对同一个法律条文究竟属于何种性质的强制性规定各自作出不同的理解,导致相似案件的判决结果明显存在差异,甚至出现不同审级的法院对同一个案件中合同效力及相关强制性规定的性质的认定截然不同的情形[9]。

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